淫穢視頻是怎樣鑒定和認定的
欄目:訴訟常識 發布時間:2018-12-19

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淫穢視頻的鑒定和認定


作者:鄭旺佳(廣州法納川穹律所事務所、法納刑辯)


一場“快播案”的庭審,讓我們知道了,在辦理淫穢物品犯罪的過程中,有一群人特別辛苦,那就是鑒定人員,俗稱“鑒黃師”,他們被要求 “政治、業務素質過硬”,但常常被動輒幾千上萬個淫穢視頻搞到出現生理障礙?;八淙绱?,但是對于淫穢物品的鑒定結論,辯護律師除了對合法性、程序提出異議以外,還有什么質證意見可以提,哪些會被采納?實踐中的鑒定又存在哪些問題呢?

問題一

要不要每一部(個)視頻都鑒定?



答:NO


案例號:(2015)東中法刑一終字第235號


辯護意見:其儲存于電腦中的13874部視頻僅有125部經過鑒定,證實為淫穢視頻,其余未鑒定的視頻不能認定為淫穢視頻。

而被告人的供述稱,其硬盤內有2000G的影視資料,包括電視劇、電影、歌曲以及淫穢視頻,既有淫穢視頻,又有非淫穢視頻、歌曲等。


法院認為:(1)根據全國人大常委會《關于懲治走私、制作、販賣、傳播淫穢物品的犯罪分子的決定》之規定,淫穢物品是包含描繪性行為或者露骨宣揚色情的物品。鑒于淫穢物品主要是通過視覺、聽覺的方式表達其自身內容的,其內容主要涉及性行為和對色情的宣揚,故判斷一個物品是否淫穢物品,在通常情況下以正常人的視角,運用常識即可作出判斷,與需要專門知識的死因鑒定、××鑒定、毒品類型鑒定等存在顯著區別。公安機關對涉案物品的鑒定意見是認定涉案物品性質的一個參考依據,但非必要條件。本案中,公安機關抽檢的125部視頻是從13874個視頻中隨機抽取的,鑒定均屬淫穢物品;另結合公安機關現場繳獲、供客人挑選視頻的目錄冊上顯示的含有色情、性交等字眼的文件名、圖片及譚某的供述、李某的證言等證據,足以認定其電腦中儲存的13874個視頻屬于淫穢物品。


在(2016)浙0103刑初90號案例中,法院同樣認可了隨機抽取鑒定的結果,但是提出:“統計學是以實證為基礎的科學,只有嚴格按照抽樣要求,在總體中隨機抽取一定數量的樣本,運用概率論評價樣本結果,才能獲取科學的結論。本案受條件限制只隨機抽取了一個樣本,故涉案遠程勘驗所售一個網盤內的文件,僅可作為這一次販賣淫穢物品的數量認定,不能機械地以該樣本為基數與販賣次數相乘以統計涉案所售淫穢物品的數量”。


因此,實踐中如果淫穢視頻數量太多,公安一般不會全部都看過,而是選擇隨機抽樣,則法院對鑒定結果的采納,不以全部視頻都看過為采納標準,但隨機抽取的樣本數必須是全部視頻。


問題二

視頻片段算不算一個(部)?




答:YES


案例號:(2015)莆刑終字第177號、(2015)莆刑終字第614號


辯護意見:不能以淫穢物品片段的部為計量單位,對莆田市荔城區公安局出具的鑒定書有異議。


法院認為:經查,涉案視頻系具有鑒定資質的人員根據法定程序依法進行鑒定,鑒定意見系合法有效;從鑒定意見里可見上訴人劉松平販賣的淫穢視頻文件,均有不同的名稱,各淫穢視頻文件時間雖長短不一,但下載一個文件名的淫穢視頻即可稱部,下載在一張影碟里亦可稱為一張。故該訴辯理由不能成立,不予采納。


同樣在另一個案例(2016)浙01刑終1073號中認為,涉案的淫穢視頻均可以在計算機信息網絡上點擊打開后單獨和連續播放,故不論淫穢視頻的大小、播放時間的長短,均應作為單獨的淫穢視頻文件進行計。


因此,淫穢物品的單位計數不以視頻的完整、時長、大小為要求,即使是經過剪輯、拼接的片段,也可認定為一個(部)。


問題三

怎樣才算重復的視頻?




答:不一定


案例號:(2015)浙溫刑終字第1386號


辯護意見:電腦和移動硬盤中查獲的3802個淫穢視頻存在重復,數量認定不清。


法院認為:根據電子證物檢查工作記錄及淫穢物品審查鑒定書,查獲的電腦及三個移動硬盤中共有淫穢視頻3802個,但三個移動硬盤中確有67個淫穢視頻的文件名與電腦中的淫穢視頻文件名一致,張孝軍的辯解有一定的合理性,根據有利于被告人的原則,文件名重復的淫穢視頻可在總數量中予以扣除,因此應認定查獲的電腦及三個移動硬盤中共有淫穢視頻3735個。


但在另一個案例(2016)浙07刑終815號中,此種情形則不屬于重復計算。被告人上訴提出:一審判決認定的8439部淫穢視頻中,用于販賣的僅有100余部;由于格式原因,有部分視頻不能播放,且有部分視頻屬重復視頻。


法院在二審時對淫穢物品進行了重新鑒定,認為,“扣押在案的藍色硬盤有三個分區,均存有不同格式的淫穢視頻,上述淫穢視頻雖格式不同,但均可用于手機播放。被告人及其辯護人提出部分視頻毀損及重復的意見,本院在二審委托重新鑒定時,已著重指出該注意事項,故重新鑒定所認定的8126部視頻屬淫穢視頻應予確認,被告人盛某的行為屬‘情節特別嚴重’”。


在案例(2015)深中法刑一終字第1133號中,法院同樣不承認重復計算的問題,且理由不同于上述案例,認為該案“不管該7941部淫穢視頻是否存在視頻重復的情況,藍某將所有淫穢視頻設置不同名稱,全部供人復制,并據此牟利,原判根據在案證據認定查獲的淫穢視頻7941部并無不當?!?/span>


對于這個問題,從眾多案例來看,不少辯護律師都會提及存在重復計算的問題,主要有三種:第一,提取視頻的位置不同,文件名相同;第二,復制、粘貼的視頻文件;第三,同一個視頻,但格式不同。實踐中,法院只采納第一種情形,其他情況法院幾乎不會采納。所以,被告人對文件的不同命名也成了認定的關鍵。